第一章  第三者侵害配偶权的概念和内容

1.1配偶权的概念和内容

1.1.1配偶权的概念及特征

配偶权的定义始于英美法系国家，指配偶间的相互陪伴、关爱和帮助的权利[１]，即陪伴说。大陆法系国家的成文法中虽然将配偶间的一系列权利义务关系规定在民法中的婚姻的效力或者夫妻关系部分，但是并未设此概念。理论界对配偶权的定义也是众说纷纭、莫哀一是，概括起来主要有如下五个观点：一是身份说，认为“配偶权为合法有效的婚姻关系存续期间夫对妻及妻对夫的身份权。”[２]二是利益说，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份有权利人专属支配，其他任何人负有不得侵犯的义务。”[３]三是陪伴说, 认为配偶权是指要求配偶的陪伴。四是性权利说, 认为“配偶权是一项民事权利, 夫妻互为配偶就有配偶权, 配偶权的核心特色是性权利。”[４]五是身份权利义务说, 认为配偶权是指“配偶之间身份上的权利和义务, 即夫对妻和妻对夫基于婚姻而互享、互负的特定的身份权利和义务。”[５]

我国立法到现在还没有明确确立配偶权的概念，但是在学术界就有学者提出过我国立法应该确立配偶权的概念。对于我国现有夫妻人身关系的规定大多数还只是停留在夫妻人格权的规定上，并未涉及夫妻身份关系，不能满足对夫妻关系的调整，故笔者认为我国明确配偶权概念有助于解决夫妻之间长生的矛盾纠纷。

综合以上关于配偶权定义的学说，笔者认为，配偶权是指基于合法配偶身份产生，夫妻之间依法享有专属身份利益，其他任何人不得侵犯的基本身份权。

配偶权是夫妻双方基于配偶身份而取得的人身和财产方面的权利义务。配偶权具有以下特征：1、配偶权主体具有特定性。配偶权仅存在于有合法婚姻关系的夫妻双方。2、配偶权是权利义务的统一。享受权利的同时，必须承担相应的义务。3、配偶权包含人身权和财产权两方面的内容。

1.1.2配偶权的内容及性质

广义的配偶权包括以下几方面内容：同居权；贞操保持请求权；感情联络权；生活互助权；离婚权以及其他权能——抚养权， 监护权，收养子女权，日常家事代理权，行为能力欠缺宣告权，失踪宣告权，死亡宣告权，住所商定权，继承权。[６]狭义的配偶权包括夫妻姓名权；同居义务；住所定权；忠实义务。

忠实义务也被称作贞操义务，分为广义的忠实义务和狭义的忠实义务，其中狭义的忠实义务主要是指夫妻间专一的性生活义务，禁止为婚外性行为，广义的忠实义务在此基础上还包括：不得恶意地遗弃配偶，同时不得为第三人的利益而牺牲、损害配偶的正当利益。[７]基于婚姻而产生的配偶权的权利义务体系中，忠实义务是其本质，是夫妻双方为维系婚姻关系必须遵守的义务，是个体婚姻制度的基石，同时也是婚姻的自然属性和社会属性的必然要求。

为了进一步界定配偶权概念，明确义务关系，寻求适合的救济方式，笔者对配偶权的性质进行必要探讨。学界对于配偶权性质大概有三种看法：第一，绝对权说。持该观点的学者人数众多，认为配偶权是基于夫妻配偶关系而产生的一系列权利义务，属于身份权的一种，身份权属于绝对权的范畴已经成为学界通识。第二，相对权说。持该学说学者认为配偶权是指配偶双方互相享有的请求对方为体现特定配偶身份利益而作为或者不作为的基本身份权。[８]第三，配偶权具有相对权和绝对权的双重属性说。笔者认为，不论是“绝对权说”亦或“相对权说”都是对配偶权的的某个方面的片面理解。对配偶权应从两个方面来理解，配偶权在夫妻双方之间应属于相对权，夫对妻或妻对夫权利实现须以请求对方为一定行为，而无权支配对方。另一方面，夫妻在结婚登记后，配偶身份即对外公示，因而配偶之间具有绝对权属性。禁止夫妻关系以外的任何人干涉、侵害配偶权的义务。第三者侵害配偶权的行为违反了不作为，从从而构成侵权，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等责任。

1.2第三者的界定

“第三者“目前在我国法律上没有一个明确的概念，对“第三者”下的定义也有所不同，学界目前有四种观点：一是“暧昧说”，即第三者明知对方为由配偶者仍与其保持暧昧关系的人。二是“通奸说”，即第三者应是明知对方有配偶而与之发生不正当性关系的人。三是“破裂说”，即与有配偶的人发生性关系并且导致其婚姻关系破裂的人。四是“目的说”，即在破裂说的条件上，以结婚为目的而与其保持暧昧关系或发生非法两性关系的人。

以上几种观点，从性质上看属于递进关系，但是存在概念界定不够准确之嫌。以“暧昧说”界定第三者，则使得第三者的概念范围扩大，暧昧关系属于精神层次，难以确定其客观标准。“通奸说”与“破裂说”又着重强调发生不正当性关系，此处应当将一夜情、三陪女等不正当性关系者排除在外。“目的说”着重强调行为人主观目的性与实际损害结果，将第三者的范围缩小。笔者认为“第三者”应定义为：明知对方有配偶或者应知对方有配偶，而仍与之发生非法两性关系，而该行为对配偶双方或者无过错方的配偶造成损害的人。

1.2.1第三者侵权的构成要件

第三者侵害配偶权，系对法定权利的侵害，属于侵权行为。因此侵权行为既具一般侵权行为的共性，又具其自身特点。笔者认为第三者侵权应当具有以下构成要件：第一，主体。构成第三者主体需具备民事行为能力。第二，主观方面。要求行为人主观上必须明知或应知对方为有配偶者，不包括受欺骗或胁迫的情况。第三，客体。第三者行为所侵害的客体必须是他人已存在的合法配偶权。第四，违法行为。主要表现为与有配偶者发生性关系，因此精神出轨不能纳入法律规范的范围。第五，损害结果。第三者行为必须对配偶双方或者无过错方的配偶权造成损害，包括无过错方的精神创伤和物质损害。第六，因果关系。第三者的行为必须与损害结果之间存在联系。

第二章 我国关于第三者侵犯配偶权的立法现状的缺失及评析

2.1我国关于第三者侵犯配偶权法律制度的现行法律规定

古代

我国历代对配偶者与“第三者”通奸、姘居的法律调整概述从秦时《史记•始皇本纪》中便有：“有子而嫁，陪死内外，禁止淫佚，男女浩诚，夫为寄之，杀之无罪……”汉承秦制，犯奸必杀。唐朝，唐律“诸奸者徒一年半，有夫者徒二年。”疏议曰：“和奸者，男女各徒一年半，有夫者二年。”元朝加重此处罚的肉刑，明朝通奸的处罚比元朝还要多三杖。清法律沿袭明和元的法律，允许捉奸，可当场杀死通奸男女。

现代

我国自1950年制定《婚姻法》以来均未对配偶权做出明确规定，仅从个别方面规定了男女平等，配偶人格独立等条文，如现行婚姻法第三条“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居。”第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”第九条“登记结婚后，根据男女双方的约定，女方可以成为南方家庭的成员，男方可以成为女方家庭成员。”第十三条“夫妻在家庭中地位平等。”第十四条“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”第十五条“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。”第十六条“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”第四十六条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”就我国目前夫妻关系的立法，还知识停留在夫妻人格权的规定上，并未触及到夫妻身份关系，因此答案是否定的。[９]

2.2我国关于第三者侵犯配偶权法律制度的不足及原因

2.2.1《婚姻法》配偶权制度不完善

我国《婚姻法》目前尚未对配偶权进行专门的立法,一是对同居权没有做明确的规定，另外一方面是对忠实义务规定也很模糊。除了重婚行为，对于姘居、同居等行为，无过错配偶无法通过诉讼得到救济。

2.2.2《婚姻法》对配偶权救济制度的规定不足

现行婚姻法第四十六条将第三者侵害配偶权的情形下，规定了无过错方有权向过错方请求赔偿，但是对于无过错方的请求赔偿权却是以解除婚姻为前提要件，同时对于无过错方的救济方式也仅限于请求损害赔偿，而不能采用停止侵害、赔偿道歉、恢复名誉等责任承担方式，这样的规定极大的限制了无过错方维护自身权利的可能性。婚姻法第四十六条的保护相当于形同虚设。其次，该条规定仅仅限于惩罚婚姻中过错方，对于第三者的侵害行为不加规制，助长“包二奶”、“包二爷”等不良社会风气。

2.3我国建立第三者请发配偶权法律制度的必要性

2.3.1当前第三者介入婚姻家庭引发一系列社会问题

从中国写意城市的调查显示，女性因为丈夫有第三者而提出离婚的占所有离婚案件的64.9%。男性因为妻子有第三者而提出离婚的占所有离婚案件的48.8%。可见，第三者对婚姻家庭的破坏力度可见一斑。[１０]特别是现在“第三者”介入婚姻，还会直接导致恶性刑事案件，影响社会安定。据某些资料统计发现，因奸情而引起凶杀案的事情占全部案件四成以上。

“第三者”插足，破坏传统一夫一妻制的家庭模式，它带来的不仅仅是家庭解体，更不利于下一代的健康成长。在未成年人犯罪这方面，由于家庭破裂而导致青少年心理、生理上成长不利是任何人都无法否认的。据有关专家统计，在离异家庭中，青少年犯罪比例达40%以上。虽然这个统计可能未必准确，但是足以证明“第三者”已经在干扰我们社会稳定。

2.3.2确立第三者责任是保护配偶利益的需要

当婚姻关系破裂时，如果无过错方以离婚为前提向过错方提出赔偿请求，可执行的财产也仅限于夫妻共同财产，第三者不承担任何责任，实际上是相当于免除了共同侵权人的连带责任。除此之外，在《婚姻法》第四十六条中，也仅规定婚姻中无过错方可以向有过错方提出赔偿请求，而没有对第三者提出赔偿请求权的权利。因此，确立第三者责任，不仅可以维护婚姻关系的稳定，也是对婚姻关系中无过错方合法权益的保护。

第三章 第三者侵害配偶权的民事救济制度

3.1实体法层面制度完善建议

3.1.1明确界定第三者侵害配偶权的行为方式

将第三者侵害配偶权的构成方式明确界定下来，是明确第三者侵害配偶权行为，使其承担相应的民事责任的必要途径。主观目的，第三者行为的主观目的必须是明知他人有配偶而故意为之，如果第三者是不知情或者被胁迫，尽管其行为破坏了他人的

合法婚姻，也不属于本文所讨论的第三者侵害配偶权行为。违法行为，该行为一般是指通奸、姘居、有配偶者与他人同居等行为，因此一夜情、嫖娼、强奸等行为不属于调整范围。因果关系，第三者的违法行为与无过错方承担的损害结果之间具有引起与被引起的关系。损害结果，第三者实施的违法行为对无过错方造成身体或者精神两方面的损害。

3.1.2明确第三者应当承担的责任方式

由于第三者对于配偶权的侵害属于侵权行为，故其行为应当使用侵权责任法的相关规定。侵权责任法第十五条停止侵害、赔礼道歉等方式，应当适用第三者承担责任方式。

在现实生活中，很多受害者在被侵害权利后，往往希望是恢复夫妻、家庭和睦关系，追究经济赔偿最终是无奈之举。第三者对无过错方造成的损失不仅仅是财产，更多是人身精神方面。因此应当明确第三者承担责任方式中增加精神损害赔偿责任，使无过错方受到的损害得到救济，可以安慰受害人的精神痛苦。

3.3程序法层面制度完善建议

在民事诉讼中，“谁主张谁举证”的原则，使得受害人很难获取客观证据来证明第三者的侵权，导致败诉风险。不利于保护个案中的被害人，司法对于现实存在的侵害也束手无策。打破这种束缚的有效方式就是，引入过错推定制度。过错推定制度可以从保护被害人的角度出发，减轻原告的举证困难。

被侵权人取证困难的另一方面在于，被侵权人为了取证可能会采取不适当的方式，其中尤其是对隐私权的侵犯最为常见。为了证明有过错方与第三者有同居行为，最普遍最有效的证据就是对同居情况的录音录像。被侵权人通常会采用隐秘的方式取证，从而引起是否侵犯隐私权的问题。我国相关证据制度规定，以非法形式取得的证据一般不具备法律效力，但是这种用隐秘方式取得证据只要不侵犯他人的合法权益，可以作为证据使用。虽然表面上看秘密取证的行为构成侵犯他人隐私权，但是只要举证人不讲该证据恶意散布，仅在证据方面合理使用，这样是具备证据效力的。这样的证据制度不仅可以实现个案正义，而且可以有效的遏制第三者的侵权行为。