论我国环境法治实现之路径选择

随州市曾都区人民法院    陈清华

二○一七年七月十二日

论我国环境法治实现之路径选择

论文提要: 生态文明建设离不开环境法治发展。环境问题上“政府失灵”所导致政府环境行政决策权滥用和环境公众参与权利保障缺失是造成环境法治困境的症结所在。利用“权利制约权力”路径，通过确立公民环境权解决“政府失灵”行不通; 利用“权力制约权力”路径亦有困难，发展“程序上环境权”理论来解决，在理论上仍受质疑。环境程序法治是衡量一个国家环境法治程度的重要标志，环境程序法治实质上是正当程序之治。“正当行政程序”是实现环境法治的较好路径。正当行政程序在环境法治中具有权力控制和权利保障的功能。因此，在环境法治建设中应当认真对待正当行政程序。

关键词: 环境法治; 正当行政程序; 路径选择; 环境保护

一、问题的提出

中共十七届四中全会公报首次提出“生态文明建设”，并将之提升为与经济建设、政治建设、文化建设、社会建设并列的战略高度，生态文明建设成为“五位一体”建设目标的重要组成部分。中共十八大报告指出，“建设生态文明，建设美丽中国，实现中华民族永续发展。生态文明建设已经成为我国党和政府的重要奋斗目标。”中国环境法治的发展，尽管 30多年来已经取得了巨大的成就，但仍未能取得成功且任重道远。[①]据环境保护部官员的统计，中国自1996年以来，环境群体性事件一直保持年均29% 的增速，2012年中国环境重大事件增长 120%。环境群体性事件反映出我国环境法治建设仍存在很多问题，原因是多方面的。学界和实务界已经认识到环境问题上“政府失灵”导致环境行政权滥用或者不作为、政府环境信息不公开、环境行政决策缺乏公众参与等问题已成为环境法治难以实现的主要症结所在。如何化解环境法治发展的症结? 中共十八大报告提出运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。就环境保护而言，运用什么样的法治思维和法治方式，规范和制约政府行使环境行政权力、保障公众参与环境保护权利是一个需要迫切回答的问题。法治道路有两种模式，即实体法治和程序法治。程序具有限制恣意、反思性整合、理性选择的保证、“作茧自缚”的效应等作用。[②]程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。环境程序法治是衡量一个国家环境法治程度的重要标志。与实体法治相比较，程序法治是一种更高层次的法治模式，更强调个体的价值、尊严和权利，更具有理性和公正的内涵。环境程序法治实质上是环境法律的正当行政程序之治。当前我国环境法学界在讨论环境法治路径的选择方面较多地关注实体法治，从实体视角来研究环境法治问题。本文试图分析我国环境法治实现的各种路径，探讨程序法治及其正当行政程序对规范与制约政府依法行使行政权、保障公众参与环境保护的权利的作用和对我国环境法治建设可能的贡献。

二、环境法治实现之两种可能路径分析

从某种意义上说，环境法的目的是赋予公民环境权利，约束政府权力，实现环境法治。实现环境法治目标的路径主要有两个: 其一，实体法治。实体法治重视实体法律制度的建设，是通过预先进行权利义务的配置、利益的安排来建构一种法律秩序。其核心是赋予公民环境权利，制约政府环境行政权力。其实现的方式主要是通过“权利制约权力”，即公民实体性环境权制约行政权。“权力制约权力”是指通过立法权制约行政权，通过司法权制约行政权。其二，程序法治。程序法治是通过程序法律制度来建构一种法律秩序。其实现的方式主要是通过“程序制约权力。”这里的程序主要是指正当行政程序，另外，程序还涉及所谓的公众的“程序性环境权”问题。

（一）、 环境实体法治路径的展开

环境法治中的实体法治路径主要指重视环境实体法律制度的建设，通过设立公民环境权和予国家环境管理权的权利义务配置以及国家有关环境保护权力之间的制约来构建环境法律秩序。这种配置和制约又通过“权利制约权力”和“权力制约权力”两大“以法制权”模式的调整而达到权利义务的平衡。

1、权利制约权力之路径。环境实体法治下的“权利制约权力”路径是否可以在环境保护问题上，约束政府行政决策权的滥用呢? 答案是肯定的。根据“权利制约权力”的法理，“权利乃国家权力止步之处”。“权利制约权力”理论认为，如果公民权利与国家权力关系配置合理，公民权利便可以起到一种约束和遏制国家权力滥用的作用。这种作用表现在权利的设定为权力行使范围划定边界，政府权力不得逾越其界限而侵入公民的权利领域。从而，公民的权利对于政府滥用权力起着一种阻碍与制约的作用。[③]就环境法治而言，赋予公民环境权的宪法基本权利地位以防止政府行政权力的侵入就是该路径的核心。公民环境权是指公民有享有良好适宜的自然环境的权利。公民环境权在有关国际法律文件和许多国家的宪法中获得承认。据统计，目前在宪法上规定了个人所享有的清洁、健康的环境的一般性权利的国家或地区有41个，在宪法中规定把保护和改善环境作为国家的目标或义务的有62个。其中，将公民环境权入宪的国家大多数是发展中国家。大多数发达国家并未在宪法中规定环境权条款，例如美国、日本、德国。公民环境权作为基本权利被写入宪法具有重要意义，这主要源于宪法基本权利的效力。

2、权力制约权力之路径。环境实体法治中还涉及“权力制约权力”。“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”就环境法治而言，国家将环境保护的权力主要通过赋予政府环境行政权来实现。环境行政权的滥用是环境法治的主要症结所在。所以，这里的“权力制约权力”主要是指立法权和司法权对行政权的制约。立法授权通常属于事前控制行政行为，包括了授予行政权力和限制行政权力两个方面: 其一，授予行政权力。20世纪50年代以来，世界各国立法机关进行大量的环境立法，设立环境管理机构，授予环境行政权，要求行政机关严格执法。其二，通过立法限制政府的行政权。例如，《美国国家环境政策法》（美国法典第 4333条) 的规定，就体现了立法权对行政权的控制。国会通过该条规定对各联邦政府机构的行政权进行调整，使各机构的行政权符合国家环境政策法的目标。

（二）环境程序法治路径的展开

程序制约权力之路径。程序法治是通过程序法律制度来建构一种法律秩序。其实现的方式主要是通过“程序制约权力”。英国行政法权威学者威廉•韦德认为：“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍”。美国大法官弗兰克弗特曾说，“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”季卫东先生从四个方面谈程序的作用：对恣意的限制、理性选择的保证、“作茧自缚“的效应、反思性整合。[④]因此，如果要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这种社会状态的话，那么，程序可以作为其制度化的最重要的基石。程序对制约政府权力具有重要的意义，尤其是正当行政程序。正当行政程序的基本意涵是政府在行使其行政权力对公民的权利和合法利益产生或可能产生不利影响时所必须遵循的程序正义的要求，其内容主要包括避免偏私原则、听证原则、告知义务、说明理由义务、行政公开原则等。

三、我国环境实体法治实现之困境

构建环境法治包括环境实体法治和环境程序法治两条进路。从我国环境实体法治角度看，一方面，就公民环境权而言，我国宪法上并未赋予公民环境权，从而使“权利制约权力”路径陷入困境; 另一方面，就制约政府环境行政权力而言，也面临诸多困难。立法权对行政权的事前监督存在局限性; 司法权对行政权的事后监督不力，环境行政公益诉讼举步维艰。从程序法治角度看，以公众参与为本位的程序性环境权在兴起，但理论上却有失偏颇。然而，正当行政程序符合现代法治的要求。正当行政程序有利于监督制约行政权力、有利于保障公众参与政府环境决策，因此它是我国环境法治实现的必由之路。

（一）“权利制约权力”的困境——基于宪法上“公民环境权”的缺失

“权利制约权力”的路径是否行得通? 关键应看公民环境权是否在宪法上得到确立。我国《宪法》有关环境保护的规定是第 26条: “国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”我国权威的环境法学教材在谈到《宪法》第 26条时认为，我国宪法不存在公民环境权。[⑤]目前，学界对是否需要公民环境权入宪有不同观点。尽管实务界和理论界支持环境权入宪的呼声很高，支持者远多于质疑者。但是国家在宪法修改中并未接受这一理论观点，使得以确立宪法上环境权作为前提基础的“权利制约权力”的路径走不通。

（二）“权力制约权力”的无力——立法与司法的懈怠

环境法治的“权力制约权力”进路效果如何? 要回答该问题就必须考察我国立法权对行政权的授权与监督和司法权对行政权的监督。尽管“权力制约权力”的路径在西方国家实现环境法治中起到了非常重要的作用，但是由于我国不是三权分立的国家，在权力划分和相互作用的机理上与西方国家有所不同。因此，就西方法学所指向的“权力制约权力”而言，在我国，立法权和司法权对行政权力的监督出现了一些现实困境。目前暂时尚没有更好的方法来解决。

1、立法权对环境行政权的授权与监督问题。在我国立法权属于作为国家权力机关的人民代表大会(以下简称人大)，我国立法机关对行政权的授权与监督问题，事实上是人大的立法授权与监督问题。目前主要存在以下问题: （1）人大立法授权不明，环境行政权混乱。（2）立法并未限制政府及其各部门的行政权。（3） 人大对环境行政权监督的缺位。

2、法院对环境行政权监督的回避态度。我国法院监督政府环境行政权存在的问题主要表现在法院不愿受理环境行政案件。究其原因主要有两方面: 一方面，群众不愿意通过司法途径解决环境问题。除了人们普遍存在“厌讼”的传统思想之外，信访等非讼途径在群众中影响力很大。据调查，群众在面临环境纠纷问题上，优先考虑的解决途径是信访或举报投诉等，而不选择司法途径。另一方面，法院不愿意受理环境行政案件。由于环境污染引发的纠纷往往都是群体性事件，并且相当多的环境污染事件与环保部门不作为或者不当作为有关，因此政府环保部门往往会成为群体性环境行政诉讼的被告。所以，法院很大程度上失去了作为解决环境法律问题最后防线的功能。

四、我国环境程序法治路径实现之可能——以正当行政程序为重心

我国环境法治实现路径选择是艰难的。一方面，实体法治障碍重重。在“权力制约权力”方面，由于人大立法授权不清或环境立法未将政府及其各部门作为整体在环境方面的权力加以限制，造成政府及其环境保护部门或者政府其它部门进行有关环境的决策时滥用权力; 另外，人大本身对政府执行环保法律监督缺位，导致事前监督失效; 此外，法院为维稳，对环境行政诉讼案件也抱以回避的态度，造成公众往往不愿选择司法途径来解决政府的环保不作为的问题，而是选择信访等其他途径。另一方面，在程序法治存在问题，但是有突破空间。虽然程序性环境权理论是否符合法理值得质疑，但是公众参与环境保护这一事实应当获得法律的保护。但是通过“程序制约权力”，利用正当行政程序的路径较为优越。

首先，正当行政程序构建优于公民环境权构建，重视正当行政程序是有的放矢。我国环境法治问题是政府环境行政决策权力的滥用或者得不到约束，尤其是得不到程序约束，而并非公民没有环境权。观察最近几年发生的环境群体性事件，发现在这些事件中政府往往在环境行政决策中未遵守正当行政程序，导致环境事件频发，公民对政府环境行政不满。我国环境法治问题很大程度上是政府环境行政决策的问题。具体言之，我国环境法治的问题是政府环境行政决策的程序问题。特别是政府在唯 GDP是从，强调发展经济、大规模招商引资的大背景下，容易超越权力或者行政不作为，环境因素通常容易被忽略。正当行政程序就是“矢”。它通过政府环境信息公开程序、告知义务、说明理由义务、听证程序避免偏私等一系列程序克服政府权力的滥用。综观世界各国，环境法治成功的国家，未必其法律都设定了公民环境权; 换言之，规定了公民环境权的国家也未必是环境法治成功的国家，但是几乎可以肯定，环境法治成功的国家一般规定了政府环境行政必须遵守的正当行政程序。所以，要实现我国环境法治，构建通过正当行政程序约束权力较构建公民环境权更为关键。

其次，通过正当行政程序对政府环境行政决策权力的事中控制，可以起到预防作用，较立法的事前控制和司法事后控制优越。如果人大在环境立法中规定正当行政程序，必将可以建立政府环境行政决策机制，解决政府约束力弱和法律可操作性不强的问题。不过，人大对政府的环保履职的监督不尽如人意，因此，这种立法权制约行政权的作用是有限的。同样，司法监督行政的作用也很有限。法院常常基于政治考量和囿于现有司法体制的障碍，不愿受理和处理环境行政案件，致使其监督作用难以发挥。即使法院受理了环境行政案件或者公民胜诉了，这种事后救济对于公民来说往往也是得不偿失的。因此，在规范和控制政府环境行政权力问题上，环境行政的正当行政程序控制是事中控制，这是克服“政府失灵”的较优办法。当行政权力并不十分强大时，这两种规范方式是有效的。但随着现代国家进入行政国家时代，两种传统的规范方式由于自身缺陷已难以满足现实之需。[⑥]

最后，正当行政程序优于程序性环境权，通过正当行政程序保障公众参与环境保护。正当行政程序保障比程序性环境权设定更为重要，其理由: 其一，“程序先于权利”。这是英国法的一条古老的准则，它的意思是指权利由程序设定的，并因程序的存在而存在，程序甚至比权利本身更为重要。也就是说，如果没有正当行政程序的存在，无论实体上环境权还是程序上环境权都是不可能存在的。其二，强调政府义务优于公民权利。其只需要通过正当法律程序的保障，政府应当向公众提供环境信息，使公众参与到环境决策中，举行听证听取公众的意见，而不需要构筑各种所谓的“程序性权利”。使“权利”概念泛化，似乎有自然法的意味，而无法成为标准的法律权利，并且无相对应的法律依据明确界定使其成为具有可操作的权利，并为这些权利提供救济。

五、结语

环境问题产生之根源在很大程度上是来自于环境问题上的“政府失灵”，即所谓环境法治中政府环境行政权力的滥用或不作为，还有公众参与环境保护的权利缺失。环境法治包括环境程序法治和环境实体法治。当前，我国学界一般较为重视环境实体法治，要求确立公民环境权，通过权利制约权力，或者要求人大、法院对政府环境行政决策进行监督，通过权力制约权力。事实上，环境程序法治是更高层次的法治，正当行政程序是我国环境法治实现路径之理性选择。它既可在现实中规范和制约政府权力，亦可在理论上涵盖程序性环境权。因此，应当认真对待正当行政程序在环境法治中的作用。

[①] 参见汪劲《中国环境法治30年：回顾与反思》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》2009年第5期。

[②] 参见季卫东《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》1993年第1期。

[③] 参见侯建《三种权力制约机制及其比较》，载《复旦学报（社会科学版）》2001年第3期。

[④] 参见季卫东《程序的较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

[⑤]该条意味着国家“明确规定了环境保护的任务、内容和范围，体现了保护和改善环境是我国的基本国策，是开展环境保护工作，进行环境保护监督管理和环境保护司法，制定环境保护法律法规和规章的根本依据。不足的是，在公民的基本权利和义务一章尚未设置公民

的环境权。”参见韩德培主编《环境保护法教程（第五版）》，法律出版社2007年版，第62页。

[⑥]参见应松年《行政程序法》，法律出版社2009年版，第57-59页。